2000年1月1日《招標投標法》施行以來(lái)，對規范市場(chǎng)秩序和鼓勵競爭，起到了積極作用。但在實(shí)踐中，對該法的適用有一些不同認識。筆者認為，根據法律和全國人民代表大會(huì )法律工作委員會(huì )對法律的解釋?zhuān)�凡是采用招標投標程序發(fā)包建筑工程，都應當適用《招標投標法》，該法并非僅限于適用強制招標的項目。筆者希望通過(guò)對以下案例的分析可以有所啟示。

　　案情簡(jiǎn)介

　　2004年底，某外商投資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下稱(chēng)“發(fā)包人”）向國內5家建筑施工企業(yè)（以下稱(chēng)“投標人”）發(fā)出邀請投標函和招標文件，5家投標人隨即在規定期限內遞交了投標書(shū)。經(jīng)過(guò)開(kāi)標、評標，評標委員會(huì )向發(fā)包人提交了書(shū)面評標報告，并推薦了中標候選人。但發(fā)包人卻未在投標人中確定中標人，而是向另一家建筑施工企業(yè)（以下稱(chēng)“承包人”）發(fā)出中標通知書(shū)并簽訂了施工總承包合同。

　　項目開(kāi)工后，承包人工期嚴重滯后，且有大量質(zhì)量缺陷。雙方協(xié)商無(wú)果后發(fā)包人通知承包人解除合同并要求其立即撤離施工現場(chǎng)。承包人收函后不予理會(huì )，發(fā)包人遂訴至當地法院。后雙方圍繞合同效力發(fā)生爭論：發(fā)包人認為合同有效，要求解除合同并賠償工期延誤、質(zhì)量缺陷損失；承包人答辯認為合同無(wú)效，要求發(fā)包人支付已施工部分工程款并賠償窩工損失。

　　分析

　　有觀(guān)點(diǎn)認為，根據《招標投標法》第三條和國家發(fā)展計劃委員會(huì )2000年5月1日發(fā)布的第3號令《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，本涉案項目不屬于“必須進(jìn)行招標”的建設工程項目，因此不適用《招標投標法》。筆者有不同看法，依據是《招標投標法》第二條（在中華人民共和國境內進(jìn)行招標投標活動(dòng)，適用本法。）和全國人民代表大會(huì )法律工作委員會(huì )編寫(xiě)的《招標投標法釋義》一書(shū)（以下稱(chēng)“《釋義》”）。

　　《釋義》第一部分《緒論 招標投標活動(dòng)的基本法律規范》指出：“…在被界定為招標投標活動(dòng)的，實(shí)際上也是有兩種情況，一種是強制性招標，另一種是自愿招標。而招標投標法對兩種情況都是適用的，所以這部法律在調整范圍方面是有一定靈活性的，這種靈活性又明顯地表現在自愿招標方面…”

　　《釋義》第二部分第一章總則對《招標投標法》第二條說(shuō)明如下：“…招標投標法以招標投標活動(dòng)中的關(guān)系為調整對象。凡在我國境內進(jìn)行的招標投標活動(dòng)，不論是屬于該法第3條規定的法定強制招標項目，還是屬于由當事人自愿采用招標方式進(jìn)行采購的項目，其招標投標活動(dòng)均適用本法。當然，根據強制招標項目和非強制招標項目的不同情況，招標投標法有關(guān)條文作了有所區別的規定。有關(guān)招標投標的規則和程序的強制性規定及法律責任中有關(guān)行政處罰的規定，主要適用于法定強制招標的項目…”

　　《釋義》第二部分第五章法律責任對《招標投標法》第五十七條說(shuō)明如下：“…依照本法第40條的規定，招標人應在依法組建的評標委員會(huì )所依法推薦的中標候選人中確定中標人，而不能通過(guò)別的方式確定中標人，否則評標委員會(huì )依法進(jìn)行的評標就失去了意義…招標人在評標委員會(huì )依法推薦的中標候選人以外確定中標人的…應當依法限期責令改正，即由對招標投標活動(dòng)負有行政監督職責的行政機關(guān)要求招標人停止違法行為，并采取改正措施，依照法律在評標委員會(huì )推薦的中標人中確定中標人；或者依照法律重新進(jìn)行招標�！�

　　除上述法律依據外，筆者認為，法律的權威性有賴(lài)于實(shí)踐中對法律的嚴格執行，自愿招標的項目仍應在關(guān)鍵環(huán)節上嚴格遵守招標投標法律，原因在于：

　　1、招標投標活動(dòng)是嚴肅的商業(yè)活動(dòng)，參與各方均應該遵守誠實(shí)信用原則；

　　2、投標人參與投標花費了人工和成本，對投標人的勞動(dòng)應予以保護；

　　3、維護招標投標活動(dòng)的嚴肅性有助于維護市場(chǎng)經(jīng)濟競爭秩序。

　　結論

　　由此可見(jiàn)，本涉案項目糾紛適用《招標投標法》當無(wú)疑問(wèn)。依據《招標投標法》第五十七條的規定，“發(fā)包人在投標人以外確定中標人”應屬于中標無(wú)效。依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條的規定，中標無(wú)效必然導致合同無(wú)效。

　　根據《合同法》第五十八條的規定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。在本案中，承包人已施工的在建工程屬于“沒(méi)有必要返還”的情形，發(fā)包人應對承包人已施工的工作量在證明質(zhì)量合格的前提下予以折價(jià)補償。如雙方對質(zhì)量及造價(jià)有爭議，應通過(guò)質(zhì)量及工程審價(jià)鑒定解決。

　　由于在建工程存在質(zhì)量缺陷，且發(fā)包人應對導致合同無(wú)效承擔主要過(guò)錯，依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二、三、十一條的規定，如承包人愿意修復且修復合格的，承包人有權要求參照合同約定支付工程價(jià)款；修復不合格的，發(fā)包人僅支付合格部分的工程款；承包人拒絕修理的，發(fā)包人有權要求減少支付不合格部分的工程款。

　　一旦雙方明確支付數額，承包人退場(chǎng)后，發(fā)包人應重新在推薦的中標候選人中確定中標人。作為受害者的投標人有權依據《合同法》第五十九條的規定（當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。）要求發(fā)包人退還投標保證金，并依據《合同法》第四十二條的規定（當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）…（二）…（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。）依法追究發(fā)包人的締約過(guò)失責任。

　　作者：陳貝力