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于安教授:招標投標法與政府采購法不宜合并
[日期:2008-09-23]  來(lái)源:經(jīng)濟參考報  作者:   發(fā)表評論(0)打印



  2007年6月30日,《招標投標法實(shí)施條例》將完成其向全社會(huì )征求意見(jiàn)階段。在條例出臺之前,不少人呼吁,當務(wù)之急是合并《政府采購法》和《招標投標法》這兩部涉及公共采購的法律,或者將《招標投標法》納入《政府采購法》中,而不是急著(zhù)出臺《招標投標法》的實(shí)施細則。但著(zhù)名政府采購法專(zhuān)家、清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府研究所所長(cháng)于安教授指出,這兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)在一定程度上是誤讀兩法的結果。他認為,目前頻繁出現的政府采購工程招投標問(wèn)題,主要是政府采購制度不統一造成的。他主張應當從統一政府采購制度的角度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題,而不宜簡(jiǎn)單合并兩部法律。

  《招標投標法》比《政府采購法》適用范圍廣

  于安說(shuō),從《招標投標法》的角度來(lái)看,招標投標是一種民事和商事合同的訂立方式。任何人包括自然人、法人和非法人組織,都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。因此,這就意味著(zhù)該法的適用范圍不局限于政府采購或者公共采購,任何基于自愿原則的交易都可以使用招投標方式。

  政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競爭機制提高政府采購的效率。使用招標投標方式,是政府利用市場(chǎng)競爭解決政府采購效率和廉潔問(wèn)題的主要措施。因此政府采購的招投標活動(dòng),必須適用《招標投標法》的原則和制度。比如招標、投標、定標三個(gè)基本環(huán)節,是政府采購進(jìn)行招標投標時(shí)必須遵守的。

  因此于安認為,《招標投標法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標投標法的角度進(jìn)行兩法合并,將使一般意義上的招標投標活動(dòng)失去基本法律依據,而只剩下政府采購的招標投標了,這不利于國家合同制度的發(fā)展!爸鲝垖ⅰ墩袠送稑朔ā凡⑷搿墩少彿ā返挠^(guān)點(diǎn)過(guò)于狹隘,忽視了招標投標具有一般合同訂立方式的屬性!

  公共采購與政府采購不宜混淆

  目前,不少人認為《政府采購法》不能規范工程采購行為,主要在于《招標投標法》將這塊內容搶去了,于安指出,這種觀(guān)點(diǎn)比較狹隘,應當進(jìn)行分析。

  于安認為,《招標投標法》的立法重點(diǎn)是該法第三條規定的必須進(jìn)行招標的項目,即“在國內進(jìn)行下列工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購,必須進(jìn)行招標。這些項目包括,大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目,全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”。于安分析,這個(gè)規定涉及了三類(lèi)合同的訂立:普通的民事商事合同、公共采購合同和政府采購合同,F在的問(wèn)題就出在把除普通民事商事合同之外的兩類(lèi)合同混淆了,例如有關(guān)主管部門(mén)為執行這條規定發(fā)布的行政規章和其它行政規定,對公共采購項目和政府采購就沒(méi)有進(jìn)行區分。

  于安說(shuō),將公共采購與政府采購混淆起來(lái),導致了兩個(gè)問(wèn)題。一是適用于《招標投標法》的政府采購事項,不能體現政府采購特點(diǎn);二是對兩方面的法律規范和保護都不徹底!鞍凑找粋(gè)規則來(lái)管理政府采購事項與非政府采購的公共事項,是目前招投標領(lǐng)域出現問(wèn)題的根源!

  于安認為,從政府采購的角度看,需要剝離出來(lái)的并不是第三條規定的所有項目,而只是政府采購的項目。剝離的根據應當是《政府采購法》第二條對政府采購的定義,即“各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以?xún)鹊幕蛘卟少徬揞~標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”。因此,使用財政性資金的建設工程項目,如果在主體上、納入集中采購目錄或者達到采購限額標準三方面都符合《政府采購法》的要求,就應當屬于政府采購的工程范疇,將這部分內容從《招標投標法》中劃分出來(lái)適用于《政府采購法》,就是合法的、必要的。

  制度統一先行 監管權統一后行

  《招標投標法》中關(guān)于工程項目的規定對政府采購與公共采購工程項目的區分不明晰,導致目前政府工程采購中的不少尷尬局面。因此,于安指出,改革的起點(diǎn)應當是統一政府采購制度,而不是首先從行政監管權統一做起。

  于安告訴記者,凡屬于政府采購范圍的內容,必須統一納入《政府采購法》中。只有利用統一的制度,清晰地將政府采購事項從其它招投標事項中劃分出來(lái),才會(huì )改變那些因界限劃分不清造成的行政職權沖突和腐敗行為。只有統一的制度,才能最大限度地保證政府采購目標的實(shí)現。

  “目前,制度統一的重要障礙在于人們常常將制度統一與監管權統一相混淆。如果將行政監管權放在第一位來(lái)考慮,那么部門(mén)之間的監管權爭奪將阻礙制度統一的進(jìn)程!毙姓殭嘣诒举|(zhì)上是對法律的實(shí)施權,法律應當是確定行政監管體制的前提。行政部門(mén)監管權的配置,應當服從于實(shí)施法律的需要。因此,統一的制度并不一定帶來(lái)監管權的統一行使,這在我國行政體系中是常例。

  于安認為,監管權的統一可以在條件成熟的時(shí)候,根據法律實(shí)施的需要考慮。當然,行政監管權的分離,會(huì )增加行政協(xié)調的成本。協(xié)調成本與統一監管權之間的選擇,是一個(gè)行政政策問(wèn)題,而不是行政法律問(wèn)題。

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